1、關于發(fā)包人的確認問題
根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承擔有限償還工程款的責任人是發(fā)包人，但是在實踐過程中發(fā)包人可能由多種形式，并不是唯一的。發(fā)包人可能是該工程項目的立項者，也可能是該工程項目的實際投資人或項目利益的實際享有人，也可能是受讓該項目的受讓人，也可能是因為原有發(fā)包人合并分立后的繼受人。司法解釋和《合同法》均沒有對發(fā)包人作出明確的界定，這將在時間操作過程中形成一定的麻煩。筆者認為：
（1）首先應當核實政府部門對于該工程項目頒發(fā)的《建設用地規(guī)劃許可證》和《建設工程規(guī)劃許可證》記載的內容，誰是上述兩證的持有人，誰就是發(fā)包人；
（2）如果上述兩證持有人以外還有其他的合作者通過合同或協(xié)議約定同持有人進行合作，承擔投資義務并享有收益的，其余的合作者應當同上述兩證持有人共同成為發(fā)包人，共同承擔優(yōu)先償還工程價款的責任；
（3）該工程項目已經受讓成功并依法辦理相關的變更手續(xù)的，以受讓人作為該工程項目的發(fā)包人；如果受讓尚在進行過程中且受讓人已經向轉讓人支付了部分轉讓金的，應當認定受讓人同轉讓人共同承擔優(yōu)先償還工程價款的責任；
（4）如果該工程項目原有的發(fā)包人進行合并或分立的，應當審查發(fā)包人合并或分立之后誰是權利義務的繼受人，由該繼受人承擔優(yōu)先償還工程價款的責任；（當然在原有發(fā)包人合并或分立的過程中，承包人可以要求先行就工程價款進行結算）
2、建設工程合同不包含監(jiān)理合同、勞務合同
根據(jù)《合同法》第269條的規(guī)定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！庇纱丝梢姟逗贤ā氛J定的建設工程合同只有三類：勘查合同、設計合同、施工合同，這樣就排除了施工監(jiān)理合同。從實際情況來看，施工監(jiān)理是由監(jiān)理單位通過其專業(yè)性的服務來實施對工程建設中的安全、質量等方面的監(jiān)督管理，但其監(jiān)理行為并不參與工程建設行為本身，也不會形成建設工程物化的部分。監(jiān)理單位根據(jù)監(jiān)理合同的約定收取一定的費用，但該費用是針對監(jiān)理單位所提供的監(jiān)理服務而言的。根據(jù)《合同法》第356條的規(guī)定：“技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同?！币虼斯P者認為工程監(jiān)理合同應當認定為技術服務合同，不能夠享有優(yōu)先受償權。
如果工程建設過程中存在勞務分包合同的，勞務合同的分包人不能享有工程價款的優(yōu)先受償權。因為勞務合同的標的是提供一定的勞務，不屬于工程建設合同的范疇。如果發(fā)生拖欠勞務費用的糾紛的，勞務合同的權利人應當通過國家有關勞務糾紛的法律規(guī)定向發(fā)包人或總包方追索債權，但是根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院在受理追索勞動報酬的民事案件時，可以根據(jù)當事人的申請裁定先予執(zhí)行，從而使得勞務合同的權利人的合法權益得到切實的保障。
3、工程建設分包合同的處理
在實踐中，大量的工程施工承包合同中存在分包合同。根據(jù)《建筑法》的有關規(guī)定，工程的主體不得分包，禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位，禁止分包單位的再分包等等。這些都是強制性的規(guī)定，如果分包合同違反上述規(guī)定的，應認定為非法分包和轉包。如果分包合同是無效的，本身就受到法律的制裁，就根本談不上要求依照《合同法》規(guī)定享有優(yōu)先受償權的問題。
如果發(fā)包方同總包方、分包方共同簽訂工程承包合同的，總包方和分包方共同享有工程價款的優(yōu)先受償權；
如果發(fā)包方同總包方簽訂總包合同，總包方同分包方簽訂單獨的分包合同，應當區(qū)別對待：
（1）如果發(fā)包方已經根據(jù)總包合同約定及時向總包方支付工程價款，而總包方未按分包合同約定向分包方支付工程價款的，就不屬于《合同法》第286條規(guī)定的發(fā)包人拖欠工程款的情形，分包方不能要求享有對發(fā)包方的優(yōu)先受償權，只能向總包方要求支付工程價款，這屬于一般債權債務。
（2）如果發(fā)包方沒有根據(jù)總包合同約定及時向總包方支付工程價款，而造成總包方無法按照分包合同約定向分包方支付工程價款的，總包方和分包方共同享有對發(fā)包方的優(yōu)先受償權。但應當注意的是，這里的優(yōu)先受償權必須是總包方和分包方共同享有，分包方無權單獨要求發(fā)包方承擔優(yōu)先受償?shù)呢熑危驗殡p方之間沒有合同；分包方也無法要求總包方承擔優(yōu)先受償?shù)呢熑危驗榭偘讲皇前l(fā)包人。
4、應當對《合同法》第286條中“不宜折價或拍賣”的范圍進行嚴格控制
《合同法》第286條規(guī)定工程承包人不得對不宜折價或拍賣的工程項目行使優(yōu)先受償權，根據(jù)《合同法》的有關學理解釋來看不宜折價或拍賣的工程項目是指：一、建設工程的所有人并不是發(fā)包人，也就是說簽訂工程承包合同是由非建設工程所有人簽訂的，在這種情況下承包人不能對工程項目行使優(yōu)先受償權，因為這時工程項目的所有權無法確定；二、國家重點工程或具有特定用途的工程。國家重點工程是指國家計委立項的工程，這樣的工程不宜拍賣或折價比較好理解和認定；但是具有特定用途的工程就容易被擴大解釋，筆者認為應當對具有特定用途的工程進行狹義認定。涉及到國家根本利益和國家安全的國防、軍事或國家尖端科技工程的工程項目應當認定為不宜拍賣或折價的工程。而其他例如國有企業(yè)的工程、政府工程、公益工程等特定用途的工程不應認定為不宜拍賣或折價的工程，承包人有權對這些特定用途的工程行使優(yōu)先受償權。
綜上所述，我們希望有關立法機關能夠盡快地就《合同法》第286條和最高院司法解釋不明確的地方進行補充，以便于實踐操作，切實維護工程承包人的合法權益。
