對施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵性認(rèn)識
項(xiàng)目人要有索賠觀念。索賠管理首先是對人的管理。對人的管理首先落實(shí)到人的觀念、人的意識上，即項(xiàng)目人從合同談判起就要有索賠這種理念，并把這種理念貫穿始終。第一，要求項(xiàng)目一把手對工程索賠要有主動認(rèn)知、主動作為的沖動；第二，項(xiàng)目主要管理者和管理層要有強(qiáng)烈的索賠意識；第三，要求項(xiàng)目管理層要有捕捉索賠機(jī)會的敏感度；第四，要有從索賠走向理賠并獲得賠（補(bǔ)）償?shù)耐暾\(yùn)作思路與具體方法、實(shí)施計(jì)劃。
索賠的必然性。索賠事項(xiàng)不是通過加強(qiáng)管理、精心設(shè)計(jì)、精心施工就能消除的。“管理”和“精心”只能減少局部量的出現(xiàn)而不能避免索賠事項(xiàng)的發(fā)生。排除主觀故意的個(gè)案之外，從自然屬性上講，索賠的發(fā)生與業(yè)主、監(jiān)理的“管理水平”和“精心水平”沒有必然聯(lián)系。需要的應(yīng)是提前面對、科學(xué)面對、依法面對，如，國際上通常在報(bào)價(jià)書建安價(jià)格的基礎(chǔ)上加計(jì)10%左右的不可預(yù)見費(fèi)（或稱暫定金），即是提前面對和科學(xué)面對索賠的一種有效方式。從廣義上講沒有開展施工索賠的工程項(xiàng)目是不可思議的、不正常的和殘缺的項(xiàng)目管理。
施工索賠的特質(zhì)。施工索賠具有五個(gè)不同于其它索賠事項(xiàng)的特點(diǎn)：一是施工索賠具有必然性，它不以合同任一方的主觀愿望為轉(zhuǎn)移；二是施工索賠不光關(guān)注對費(fèi)用損失的賠付，還要關(guān)注對工期損失的賠付；三是施工索賠具有雙向性，即承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可向承包商進(jìn)行反索賠；四是索賠方必須自行舉證并整理索賠報(bào)告；五是索賠資料整編具有原始積累性、長期性和能否被確認(rèn)的不定性。
“四位一體”的理念。一個(gè)工程項(xiàng)目的完成，需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、施工四方目標(biāo)一致，齊心合力，小事不計(jì)較，大事講原則；需要業(yè)主、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、施工四方友情勾通，拾遺補(bǔ)缺，而不是得理不饒人，只有體現(xiàn)一種“人人為大家，大家為人人”的理念，才能把共同的目標(biāo)—建筑產(chǎn)品—推向按期、質(zhì)優(yōu)、價(jià)廉、效宏的境地。
索賠的邏輯順序。索賠的邏輯順序是：彌補(bǔ)損失或盈利需要索賠—索賠需要合適的理由—理由需要合法的依據(jù)支撐（取證）—有了依據(jù)需要受損失方舉證—整理證據(jù)并計(jì)算索賠額—按規(guī)定編制索賠報(bào)告—按時(shí)限遞交索賠報(bào)告—報(bào)告得到批準(zhǔn)或否定—獲得賠償或產(chǎn)生索賠爭議—提交調(diào)解、仲裁或提起訴訟。
施工索賠的法律理論和法律依據(jù)
作為承包商，必須按照《合同法》《招投標(biāo)法》《建筑工程管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，以合同雙方簽訂的《建筑工程施工合同》，招投標(biāo)期間約定的“合同組成文件”，施工履約中的“業(yè)主、監(jiān)理指令”和“往來函件”為依據(jù)，合法地、合情合理地進(jìn)行施工索賠和施工索賠管理，達(dá)到維護(hù)企業(yè)合法利益的目的。
以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“違約索賠”；以合同變更為基礎(chǔ)的索賠，通常稱之為“變更索賠”；以不可抗力（即發(fā)生地震、戰(zhàn)爭、敵對行動、核裝置泄露、恐怖事件、暴亂、地質(zhì)災(zāi)害從而給承包商造成損失）理論為基礎(chǔ)的索賠，稱之為“不可抗力索賠”；以道義理論為基礎(chǔ)的補(bǔ)助（即因市場競爭激烈，承包商低價(jià)中標(biāo)，在施工中處于欲干無法干，欲退則雙方損失更大的境地時(shí)，業(yè)主對承包商進(jìn)行的補(bǔ)償），稱之為“道義索賠”。
索賠的法律依據(jù)有兩個(gè)。其一是《中華人民共和國合同法》，其中對違約導(dǎo)致的索賠責(zé)任作了很詳細(xì)的規(guī)定，如：
第一百一十二條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其它損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
第一百一十三條對違約責(zé)任的規(guī)定是：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。
第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。
第二百八十三條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”
第二百八十四條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備搬遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用”。
其二是《合同文件》和“國際慣例”。《合同文件》是指以國家頒布的“格式合同文本”為母本而簽訂的《工程施工合同文件》，即包括：合同協(xié)議書、中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、合同專用條款、合同通用條款、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、報(bào)價(jià)單或預(yù)算書、及招投標(biāo)過程中雙方往來且經(jīng)后期再予以確認(rèn)的函件和其它文件等。如，《建設(shè)工程施工合同》（CF-2000-0201），《水電工程施工合同》《公路工程施工合同》等等。這些合同中對工程的施工索賠都有專門專項(xiàng)的條款和要求。如，《建設(shè)工程施工合同》36.1規(guī)定：當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。36.2規(guī)定：發(fā)包人未能按合同約定履行自己的義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可以按(規(guī)定)程序以書面形式向發(fā)包人索賠。
所謂“國際慣例”是指海外工程項(xiàng)目和國內(nèi)的外資工程項(xiàng)目中使用的如“FIDIC合同條款”或“JCT合同條款”等國際上通用的合同條款。這些條款對工程索賠都有相應(yīng)規(guī)定。如FIDIC（1999年版本）僅承包商向業(yè)主的索賠明示條款就有20多條，這些條款不但明確地列出了可索賠的工期和費(fèi)用，而且還列出了某些情況下可以索賠利潤，同時(shí)，在合同條款中還有若干默示的索賠條款，這些需要承包商因人因事地深入理解和分析其規(guī)定的含義。
施工索賠的機(jī)會和條件
合同談判中的索賠。合同談判中的索賠是施工索賠的一個(gè)特例。一是意外情況使投標(biāo)保證金延長，造成承包方多支付財(cái)務(wù)費(fèi)用；二是招標(biāo)期間國家通漲太快，履約就會涉及價(jià)差調(diào)整，與其履約中談還不如提前在簽約時(shí)談；三是招標(biāo)資料中的個(gè)別疏漏、條款或圖紙上的矛盾等，會給未簽約的承包方造成損失或有潛在的損失需要在簽約前進(jìn)行調(diào)整。
合同文件的文本錯(cuò)誤引起的索賠。第一種是合同條款相互矛盾引起的索賠。如，某省某電站在標(biāo)書中既規(guī)定執(zhí)行國家和部頒規(guī)范，但又在 “技術(shù)文件”中對混凝土的入倉溫度進(jìn)行了比規(guī)范低2℃的調(diào)整，引起單項(xiàng)價(jià)差索賠。
第二種是合同文字缺陷引起的索賠。如，四川某工程在技術(shù)文件中把巖石堅(jiān)固系數(shù)f16～f19誤標(biāo)為f6～f9，造成石方開挖單價(jià)的價(jià)差索賠。
設(shè)計(jì)圖紙、工程量清單引起的索賠。第一種是設(shè)計(jì)圖紙與現(xiàn)場實(shí)際條件差異較大造成索賠。如，四川阿壩某工程2#支洞地下水比標(biāo)書提供的地下水超出5～6倍，承包商按合同條款“變更”的規(guī)定向業(yè)主提出了相應(yīng)的費(fèi)用補(bǔ)償。
第二種是工程量誤差造成索賠。如，最終發(fā)現(xiàn)或途中預(yù)測到工程量增減≥15%時(shí)，承包商對這種增大或減少所直接影響的預(yù)期利潤和管理費(fèi)損失或工期損失應(yīng)提出索賠。
設(shè)計(jì)變更或施工條件變更引起的索賠。如，廣西某高速公路某合同段的路基土方挖填因承載力問題改土方挖填為借石渣換填、改邊坡剛性擋墻為柔性擋墻，即為設(shè)計(jì)變更和施工條件變更索賠。
不可抗力、意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素引起的索賠。如，2004年震驚世界的B國G電站的中國工程師被綁架的“人質(zhì)事件”這一不可抗力的特殊風(fēng)險(xiǎn)，就使得中方承包商有了向業(yè)主進(jìn)行索賠或補(bǔ)償?shù)臋C(jī)會。
業(yè)主違約或業(yè)主責(zé)任引起的索賠。一是業(yè)主征地、移民、拆遷、賠付等原因無法按規(guī)定提交施工場地或提供的施工場地與合同不符，給承包商造成施工困難和費(fèi)用的增加或經(jīng)濟(jì)損失的索賠。
二是業(yè)主拖延支付工程款造成承包商融資成本增加或施工費(fèi)用增加的索賠。
三是業(yè)主占有部份永久工程引起的索賠。如提前占用給承包商帶來施工不便或是經(jīng)濟(jì)上、工期上的損失時(shí)，承包商可以提出適當(dāng)?shù)乃髻r或提出分享因其提前占用所帶來的收益。
四是業(yè)主指定的分包商違約。業(yè)主指定的分包商違約，給總承包商造成損失時(shí)，業(yè)主應(yīng)對其不當(dāng)行為負(fù)責(zé)并給予受損方以補(bǔ)償。
五是業(yè)主要求趕工造成的索賠。在施工實(shí)踐中，業(yè)主要求承包商對其非自身原因造成的工期延誤進(jìn)行趕工，迫使承包商投入更多的機(jī)械設(shè)備、施工材料、人工及其他必須增加的資源，從而導(dǎo)致施工成本巨增而產(chǎn)生索賠。
六是合同終止的索賠。由于意外情況或風(fēng)險(xiǎn)造成的損失十分嚴(yán)重，在各方無法控制的情況下不得不終止合同，這種合同終止，其雙方應(yīng)通過討論、協(xié)商作出合理安排并對承包商的損失進(jìn)行補(bǔ)償。
監(jiān)理工程師的違約或責(zé)任引起的索賠。第一種是圖紙延期提供或拖延審批施工方案。圖紙延期提供或拖延審批施工方案，造成承包商施工網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵結(jié)點(diǎn)拖后，承包商不僅要對工期索賠，還包括延期后的窩工損失的索賠，和追趕工期的“趕工費(fèi)”等的補(bǔ)償。
第二種是對各種合同外的試驗(yàn)、檢驗(yàn)費(fèi)的索賠。這種索賠應(yīng)視同增加工作量，并按通用合同條款中的“變更”或監(jiān)理工程師責(zé)任進(jìn)行索賠。
第三種是監(jiān)理協(xié)調(diào)不力帶來的索賠。一般來講，如果監(jiān)理對多個(gè)承包商同時(shí)在同一現(xiàn)場平行施工或流水施工協(xié)調(diào)不力，造成某承包商不能按時(shí)完成上一工序工作，并向下一工序提交工作面或使相應(yīng)工期推遲時(shí)，應(yīng)按規(guī)定或根據(jù)監(jiān)理違約提出相應(yīng)索賠與補(bǔ)償。
第四種是監(jiān)理對承包商的施工組織進(jìn)行干預(yù)造成的索賠。如，監(jiān)理工程師對承包商的施工方法、施工順序乃至施工資源配置進(jìn)行不合理的干預(yù)，所增加的費(fèi)用必然要由索賠來解決。
通貨膨脹、物價(jià)變化、匯率變化引起的索賠。如，四川的RT工程就因通膨與匯率變化有過多次索賠與補(bǔ)償。同時(shí)，也說明在合同談判中對“材料調(diào)差公式”及相應(yīng)各“調(diào)價(jià)因子的權(quán)重談判”與“匯率的談判”的重要性，在談判中不可輕易做出讓步與承諾。
（作者單位：中國水利水電第七工程局）
